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Tipicidad e Imputacion Objetiva IV

Dra. Paz M. de la Cuesta Aguado

 

 

5.- LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN TRES NIVELES

La propuesta de ROXIN, más moderada, ha sido acogida con calor en las doctrinas alemanas y española, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que diferencia tres niveles de imputación:

1.- la creacción de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.

2.- la realización del riesgo imputable en el resultado.

3.- el fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.

A grandes rasgos los criterios de imputación en cualquiera de las modalidades de delito tendrían idéntica finalidad o fundamento próximo, pero habrían de presentar particularidades según se tratase de tipicidad dolosa o imprudente. En este sentido, cabría hacer las siguientes consideraciones:

a) en el ámbito de la creación de un riesgo no permitido

I) Parece admitido que la determinación del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entre supuestos similares. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, así como las normas técnicas, escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la experiencia que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene especial importancia en el ámbito de los delitos imprudentes y desarrolla en éste, criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo objetivo del injusto imprudente (previsibilidad objetiva y diligencia debida). Parte importante de la doctrina considera que estos criterios han de ser valorados también en el tipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, éstas son categorías específicas del injusto imprudente que no sólo no sirven sino que desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea este resultado de lesión o de peligro (sin perjuicio de que para determinar el concepto y el contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a criterios de probabilidad, previsibilidad y cuidado).

Desde mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso, puesto que en éste la concurrencia de dolo obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso no importa para nada que objetivamente la producción del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fuera.

Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una persona inexperta en el manejo de armas, dispara con intención de matar a un hombre que se encuentra a una distancia tal que incluso a un tirador experto le hubiera resultado difícil dar en el blanco. ¿Se puede imputar a quien realizó la acción dolosa la producción del resultado objetivamente "poco previsible" o, incluso, imprevisible?. Desde mi punto de vista esta pregunta es innecesaria. La previsibilidad no debe jugar aquí ningun papel. Aunque, quizá este supuesto tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues "imprudentemente" no se dispara contra nadie, todo lo más, se dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la víctima, de tal forma que querer equiparar el trato entre conducta doloso e imprudente puede ser distorsionador, porque el fundamento por el que una y otra se castigan es esencialmente distinto.

Algo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida. Pretender que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos los deberes de diligencia es poco útil, y sobre todo, innecesario, pues quien dolosamente realiza una acción conducente a producir un resultado típico, evidentemente está infringiendo las reglas de prudencia que pretenden garantizar la indemnidad de dicho bien jurídico. Sin embargo, estos dos factores cumplen su función importante en la imprudencia, por lo que serían elementos del tipo imprudente pero no del doloso.

En el ámbito del tipo imprudente podría también tener sentido el principio de confianza. El principio de confianza excluye la imputación en la imprudencia cuando quien actuó conforme a derecho lo hizo confiando en que los demás también lo harían y, como consecuencia de su conducta confiada, se produjo un resultado típico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses en los que el resultado es fruto de una conducta errónea, ilícita o imprudente de un tercero.

Este principio puede tener significado para excluir la imputación en los supuestos de autoría accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en ámbitos de riesgo, como pudieran ser el tráfico rodado o los delitos contra el medio ambiente, el sujeto actúa sin tener en cuenta las posibles actuaciones dolosas o imprudentes de terceros, que sumadas a la propia, podrían dar lugar a la producción del resultado típico. Así no sería imputable el resultado total producido a quien actuó confiando en la actuación correcta de los demás. Pero este mismo principio se puede entender y aplicar en sentido contrario, y así lo ha hecho la Jurisprudencia española para fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y mandos intermedios que incumplieron sus deberes de vigilancia "confiando" en que los trabajadores cumplirían las medidas de cuidado. En el ámbito de los delitos contra el medio ambiente, la atribución al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito derivados de su acción individual implicará la impunidad en muchos casos en los que de hecho existe una transgresión de los límites del riesgo permitido. De forma, que quién a sabiendas de que su actividad es peligrosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar -legal o ilegalmente- de forma que los efectos de la acción propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran -al interactuar conjuntamente- producir resultados típicos, el sujeto que realiza la actividad peligrosa debe abstenerse de actuar.

II) Esta postura, según la cual las modalidades típicas serán distintas según se trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente los requisitos para la imputación (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una fundamentación similar- conlleva el problema de que con anterioridad a la aplicación de los criterios normativos de la imputación objetiva se debe haber realizado un juicio -aunque sea meramente orientativo- sobre la concurrencia o no de dolo, con lo que se estaría duplicando el juicio sobre el dolo, que es precisamente lo que se trata de evitar al establecer criterios o principios de imputación comunes en la tipicidad objetiva.

Pero si los criterios de la imputación objetiva son reglas normativas de imputación, cuya función es fundamentar un juicio sobre la posibilidad de subsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la descripción típica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determinada regla jurídica a una conducta, será preciso conocer con anterioridad perfectamente el contenido y características de dicha conducta, antes de intentar realizar el juicio de subsunción. Y para conocer cómo es una conducta se deben tener en cuenta todos los elementos y circunstancias tanto objetivas como subjetivas que concurren en la realización de una acción y en la producción de un resultado.

En favor de este argumento se puede arguir que el Código Penal español de 1995 tipifica expresa y separadamente los delitos dolosos de los imprudentes, lo cual viene a ratificar la postura aquí mantenida acerca de la diferenciacion entre ambas modalidades típicas ya en el ámbito del tipo objetivo.

De ser esto así habría que realizar en el propio ámbito de la tipicidad dos juicios distintos:

- Un juicio de caracter naturalístico (no normativo) sobre el hecho que constaría de:

- una parte objetiva con los siguientes elementos: contenido de la acción realizada, relación de causalidad, sujetos, objeto.

- una parte subjetiva, que sería idéntica al tipo subjetivo.

- Un juicio de carácter normativo o imputación, que ya no sería propiamente objetiva, pero se podría mantener esta terminología para distinguirla de la imputación derivada de la culpabilidad, que sería la imputación subjetiva. En este momento trataríamos de averiguar si un hecho doloso o imprudente puede ser considerado imputable a su autor y como consecuencia exigirsele responsabilidad por el mismo antes de analizar su antijuridicidad y culpabilidad.

Otra solución más sencilla y práctica sería admitir que el juez o el interprete no pueden analizar conductas ni imputar acciones o resultados de forma abstracta sino en relación a una norma concreta, con lo que el problema se reduciría a un problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juez no le quedará más remedio que plantearse la posible tipididad dolosa y culposa, cuando la conducta realizada y el resultado producido puedan ser subsumidos tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo.

En cualquier caso, y al margen de los problemas anteriormente descritos, no puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico del riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuación del tipo a la evolución social, de forma que se constituye en uno de los elementos más activos de acercamiento de la ley a la realidad. Pero además, si el bien jurídico protegido ha de cumplir alguna función limitadora del ámbito de la tipicidad mediante la exclusión de conductas inócuas o levemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicación del principio de insignificancia, estas funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto del riesgo permitido, pues éste permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad.

III) Problema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo. En la doctrina española, tradicionalmente se venía considerando que el consentimiento era una causa de justificación. La insatisfacción de tal solución en algunos supuestos permitió que la doctrina mayoritaria optase -casi al hilo de la alemana- por distinguir entre un consentimiento que excluiría la tipicidad y otro que actuaría como causa de justificación (diferencia entre acuerdo y consentimiento). Desde mi punto de vista, sin embargo, el consentimiento sólo puede ser analizado en la tipicidad (y desde luego no caben duplicidades); pero en cualquier caso, cuando el consentimiento deba ser analizado en la tipicidad ha de hacerse independientemente del riesgo permitido. Así, si analizamos el supuesto del deportista que acepta el riesgo de lesión, consentimiento y riesgo permitido cumplen funciones distintas: el riesgo permitido delimita el ámbito del consentimiento; o dicho de otra forma: el consentimiento del jugador no abarca -destipifica- cualquier lesión, sino únicamente aquellas que han sido producidas dentro del riesgo permitido.

 

 

 

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